中国法学会婚姻家庭法学研究会2007年年会综述

    2007年5月26日至27日，中国法学会婚姻家庭法学研究会2007年年会在杭州召开，本次年会的主题是“婚姻家庭中的侵权行为研究”。来自全国各地的80多位专家学者参加了本次年会。现将本次年会大家研讨的主要问题及相关学术观点综述如下：

     一、夫妻间的侵权行为
     有学者对侵权行为法理论问题进行研究后认为，（1）关于侵权行为的界定，有二种学说即法定义务违反说和法定利益侵犯说。在上述二种理论中，法定义务违反说属于经典的侵权行为理论，它的指导思想是明确区分侵权行为同违约行为或其他违法行为。侵权行为的概念应作如下界定：所谓侵权行为是指行为人违反某种法定或约定的义务，实施损害他人受法律保护的利益并且对其可予救济的民事违法行为；（2）侵权行为法的目的是为了平衡社会利益，并最终确保所涉及到的各种社会利益的平衡发展，避免某种社会利益的实现以损害其他社会利益作为代价；（3）侵权责任仅仅有两种形式，即过错侵权责任和严格侵权责任。除此以外，行为人对他人的损害不应当承担责任。在我国，公平责任不存在合法的制定法上的根据，是中国计划经济时代欠缺社会保障制度的产物；它违反了社会的公共利益，不利于鼓励被告积极作为，是早期社会结果责任的典型反映；同时，公平责任也仅仅是我国法律和司法判例认可的责任根据，当今两大法系国家的法律都不认可所谓的公平责任。有鉴于此，我国应当废除所谓的公平责任；（4）我国侵权法学家习惯对过错侵权采取主观性的分析方法，认为过错是侵权人应受责难的主观意愿；目前则大多采取折衷的分析方法。但是，对过错只能采取客观的分析方法，过错不过是行为人违反某种民事义务的客观行为，只要有此种义务的违反行为并因此而导致受害人损害，则侵害人即应对受害人承担损害赔偿的法律责任。因此，对侵权过错既不能采取主观性的分析方法，也不能采取折衷的分析方法。
     有学者对夫妻生育权之侵权问题进行研究后认为，法律赋予妻子享有生育决定权，丈夫不得强迫妻子生育，妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵害。夫妻在生育利益上的冲突，可通过离婚救济途径得以化解。
     有学者对夫妻性暴力问题进行研究后认为，夫妻性暴力是指在婚姻关系存续期间，发生在夫妻之间的与性有关的暴力行为，主要指丈夫对妻子实施的强迫性性行为。在现实生活中，若丈夫违背妻子的意愿，强行与妻子发生性行为，给妻子造成了精神损害时，则构成民事侵权行为，无论当事人是否提起离婚诉讼，过错方配偶应当承担精神损害赔偿。
     有学者对防治家庭暴力立法进行研究后认为，我国反家庭暴力立法是我国法律移植的一个成功典型。中国历史中重视家庭价值的传统既是官方也是民间能够迅速接受国外反家庭暴力法律思想的历史文化基础，也是中国构建反家庭暴力立法的本土因素。但是，这种传统使我国的反家庭暴力立法与国外建立在社会性别和人权理论基础上的家庭暴力理论之间存在一定的差异，在现行法律中表现为容易在家庭与个人之间抹煞个体的利益。因此，在尊重传统的家庭价值观的同时，清除两性之间的不平等，将是长期的课题。
     有学者在探讨第三人侵害夫妻身份权问题时认为，从民法侵权理论进行分析，第三人侵害夫妻身份权是一种侵权行为。这种侵权行为表现为第三人和婚内过错方均侵害了无过错方的夫妻基本身份权，也侵害了夫或妻的忠实请求权。因此，第三人和婚内过错方均应承担侵权损害赔偿责任。
     值得注意的是，关于婚内侵权责任是本次年会论文交流的热点问题，主要有两种观点：反对追究婚内侵权责任者认为，我国现行的夫妻财产制——法定财产制和约定财产制，均不能实现婚内赔偿填补损害的功能。并且，婚内赔偿对导致婚内侵权的根源毫无涉及，不能治本，即使对过错方有一定的制约功能，但是如果将夫妻间矛盾诉诸法律，通过法院解决，反而可能激化矛盾，对夫妻关系造成更多的隐患，不利于婚姻的稳定。
     赞成追究婚内侵权责任者认为夫妻间的侵权行为不仅侵犯了夫妻一方的人身权益和财产权益，而且破坏了婚姻关系和家庭稳定，侵权者应当承担法律责任。关于婚内侵权承担的民事责任形式，有学者指出主要有以下几种：停止侵害行为、赔礼道歉、责令具结悔过、赔偿损失、限制侵害一方的财产处分权。另有学者专门针对婚内财产侵权进行研究后认为，当前我国确立婚内财产侵权法律制度的基础已具备，应立足以现行民法的一般原理为基础，结合继承法的有关规定，充分考虑夫妻间特殊的身份关系和伦理性，并借鉴国外相关制度来建构我国婚内财产侵权的民事法律救济体系。还有学者对我国婚内侵权的相关立法提出建议，认为：（1）目前，最高法院应该明确指示地方法院应该受理夫妻之间的侵权诉讼。在将来制定民法典侵权部分时，明确规定夫妻之间可以相互提起侵权之诉；（2）如果夫妻一方违反一般义务而侵害对方的合法权益，则适用侵权的民事责任制度；如果违反夫妻之间的专门义务，则适用债务不履行责任制度。在目前我国《民法通则》未对不履行其他义务应该如何承担责任作出规定的情况下，应该类推适用违反合同的民事责任制度；（3）禁止夫妻滥用权利等。
     此外，学者们还对受虐妇女综合症，离婚后抚养制度，离婚经济补偿制度，离婚经济帮助制度，离婚损害赔偿制度，配偶权等问题进行了论文交流。

     二、儿童最佳利益原则在婚姻家庭关系中的体现
     学者们对 “儿童最佳利益原则”的适用进行了研究讨论，主要有以下观点：
     有学者认为，尽管我国现行的离婚亲子关系立法已经考虑到了子女利益，并以保护子女权益为己任，但这种保护仍是以家长和社会利益为视角的，没有充分考虑子女的权利和愿望，没有将他们真正作为权利主体。以“子女本位”审视我国相关法律规定和司法解释，仍然可以发现不少“父母本位”立法思想的痕迹。转变立法观念，完善离婚亲子关系立法势在必行。
     有学者认为，儿童最大利益原则，是联合国1989年《儿童权利公约》所倡导和现代许多国家处理儿童抚养和监护问题所遵循的首要原则。为更好地贯彻此原则，澳大利亚政府近年采取了一项重要的改革举措，设立了“家庭关系中心”。它是离婚诉讼前处理子女抚养纠纷的一种新机制。其设立的根本目的，就是为了指导和帮助分居后或离婚诉讼前的夫妻妥善处理其子女的照顾、抚养和探视等问题。其成功的实践经验对我国具有较大的借鉴意义。该学者建议在我国各地区、县级以上妇联组织设立“婚姻家庭心理咨询及法律服务中心”、在乡镇（街道办事处）级妇联组织设立“婚姻家庭心理咨询及法律服务所”、在村（居）委会的妇委会设立“婚姻家庭心理咨询及法律服务站”，以指导和帮助分居后或离婚诉讼前的夫妻妥善处理其子女的照顾、抚养和探视等问题，从而保护儿童的最大利益。
     也有学者提出确定“子女最佳利益原则”应考虑的因素，认为子女最佳利益原则虽然在世界各国普遍被承认为子女监护事件之唯一最高准则，但其最大的争议在于定义的模糊性及给予法官过大的自由裁量空间，法官可轻易将其不确定的想法、怠惰、甚至是偏见，隐藏在此原则之下。对此，英美法国家为法院设定了一些在决定子女最大利益时，应审酌的具体因素，以期使法律更为统一和清晰。英美法的这些成文法、判例与学说对我国具有十分重要的参考价值。
     另有学者认为，我国离婚制度中应明确规定“子女最佳利益原则”为确定子女直接监护权的唯一原则。并且，在确定子女直接监护权问题上，应从子女的性别、健康情形，人格发展的需要等多要素出发，制定参考事由，作为确定标准；在支付抚育费问题上，应完善抚育费的计算方法，设定抚育费最低标准，完善抚育费给付的保障措施，为不能如期如数领取抚育费的子女提供法律救助措施。
     还有学者认为，挪威以其完备的法律制度，丰足的福利供给，大量的社会干预来保障儿童最佳利益，是贯彻执行“儿童最佳利益原则”的卓越代表。我国应借鉴挪威儿童保护制度的精髓，寻求适应我国国情的路径，即提升儿童在家庭中的主体地位，同时针对需要公共救助的儿童提供足量的社会福利。
     此外，学者们还对我国的亲子关系法律制度，少年司法审判，未成年人监护等相关问题进行了论文交流。

     三、老年人的婚姻家庭权益
     有学者对“搭伴养老”现象进行了研究分析后认为，“搭伴养老”是无配偶的男女老人选择非婚同居处理两性关系和养老的一种方式。对此，法律应提供充分的资源予以有效的调整，确认“搭伴养老”同居者共同生活维系的扶养义务，准用合伙原理处理同居期间产生的财产关系，相应赋予同居者对同居所得财产的继承权，尊重当事人的遗嘱权利，肯定有关处分同居前财产的遗赠效力，完善遗产酌给请求权制度，保障同居者合法权益。
     也有学者对老年人同居问题在自己的论文中指出：老年人同居现象存在的弊端是不仅有损法律的尊严，还不利于维护当事人的权益。因此，应当正视这一新的社会现象，有条件地承认老年人同居行为的合法性，从而有利于保护老年人的权益。

     四、其他相关热点问题
     有学者对近三年来婚姻家庭领域新情况、新问题进行了实证研究。2004年——2006年，最高人民法院受理的婚姻家庭类案件数分别为：离婚案件，2004年为976208件，2005年为956313件，2006年为984167件；解除同居关系的案件数依次为23323件、7690件、6634件；婚姻无效的案件数依次为1997件、1641件、1207件；离婚财产纠纷案件数依次为5984件、6893件、8278件；子女探视权纠纷案件数依次为1502件、1440件、1457件；子女抚育费纠纷案件数依次为23898件、24556件、22830件。根据以上数据，该学者认为近年来婚姻家庭领域的新情况主要有以下几方面：（1）在离婚诉讼中当事人虚构债务的情形日益增多；（2）子女生活费、教育费纠纷，尤其是离异家庭中子女上大学费用的纠纷增多；（3）婚姻契约纠纷增加；（4）夫妻共同财产分割纠纷增多；（5）婚姻登记存在瑕疵，要求确认婚姻无效的案件增多（6）离婚损害赔偿案件较少，当事人举证困难。此外，该学者还总结了上述各类案件的审判实践经验，并提出了相应的完善建议。
     学者们对同性婚姻问题进行了论文交流，主要观点如下：
     有学者认为同性恋法律规制的架构假设可采取以下两种路径：（1）伴侣关系模式。即同性恋者可通过缔结同性伴侣关系进入同居状态；（2）家庭关系模式。即同性恋者可通过建立家庭关系进入“婚姻状态”。也有学者认为：结合我国的具体国情，我国同性恋者的结合宜采“同性伴侣”的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侣的财产制度均区别于婚姻制度。
     学者们还对农村家庭暴力、农民工婚姻家庭权益、农村妇女土地权益进行了实证研究，并做了论文交流，主要观点如下：
     有学者认为，通过实证研究发现，在我国一些农村地区家庭暴力仍较为普遍存在，且以对农村妇女的家庭暴力为主要类型，其深层原因在于社会性别不平等。为推动我国农村防治家庭暴力工作，应当首先在法律制度构建方面注重完善地方性反家庭暴力立法；其次，结合我国实际，借鉴引入民事保护令制度；第三，应当构建防治家庭暴力的社会合力系统。
     另有学者认为，通过实证研究发现，江苏省农民工婚姻家庭状况不佳，婚姻家庭权益维权机制缺失，建议明晰婚姻家庭立法定位，使婚姻家庭立法更规范，更具操作性；修订相关法律与婚姻家庭立法协调；建议在法律中导入关注农民工婚姻家庭权利之视角；健全保障农民工婚姻家庭权益之监督机制；设立特别法庭专门维护农民工权益包括婚姻家庭权益；将社会性别视角引入婚姻家庭立法与执法环节。
     还有学者认为，通过实证研究发现，安徽省农村妇女土地权益保障现状不容乐观，权益受侵害情况较严重。因此，建议不断提高立法者和执法者的性别意识，完善相关法律规定，强化监督，增强妇女的法律意识和法制观念，从各个环节加强对农村妇女土地权益保护。
     此外，还有学者对青海地区回族婚约的现状进行了研究，分析了现行司法解释的缺陷，结合我国实际，提出了相关立法设想。

                                      （文/ 陈苇 ）